正是从法律社会学的角度，我们有了第二个概念，即从实施的角度所提出来的有效性问题，这个问题实际上就是我们前面一直在讨论的实效性（efficient）。

替代违法归责原则说主张用过错归责或无过错归责等其他单一归责来取代违法归责。然而如此理解违法概念，还需要有法律解释上的正当性基础，国家机关存在过错就是选择之一。

[52] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第249页。[12] 参见宇贺克也：《国家补偿法》，肖军译，中国政法大学出版社，2014年，第3－4页。[45]然而该案二审法院却认为，只有在该案外人无法全额赔偿损失的情况下，行政机关才应就不能清偿的部分承担同其过错相适应比例的过失赔偿责任。比如，在拆除过程中北京丰台城管执法局和南苑街道办事处工作人员未能尽到保障现场人员安全的义务，尤其疏忽了对老年人人身安全保护的合理注意义务，对白玉宽左髌骨骨折后果的发生存在过错，应对白玉宽倒地受伤承担责任。第三，违法归责的确使得国家赔偿门槛比较低，但一方面很多情况下证明违法本质是在证明过错，另一方面，囿于赔偿标准的限制，这种低门槛最终并没有为相对人带来更完善的救济。

摘要:  尽管我国《国家赔偿法》舍弃了过错要素，但在越来越多的案例中，法院已经将过错重新带回国家赔偿的司法实践，并且依据《侵权责任法》上的相关法理，灵活地将过错要素作为裁判说理的重要支撑。这种情况下不得不将过错作为法外的构成要件之一。而对于基本权利作为受益权/分享权、第三人效力、保护义务、组织和程序保障、制度性保障等其他功能面向，另有其各自的审查框架。

[18] 三、三阶层审查框架的历史 三阶层审查框架是基本权利教义学的结晶。[52] [德]罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020年版，第22页。相反，国家对基本权利的限制必须符合严格的条件：在形式方面必须符合法律保留原则（而且该法律自身在立法权限和立法程序等方面不能存在瑕疵）。[14] 就第二个阶层差别对待能否被正当化而言，此前德国宪法教义学在此存在恣意公式和新公式两种审查模式。

[32]而1985年出版的皮浩特与施林克的《基本权利》，则是德国第一本专门讨论基本权利的教科书，此后德国的宪法学教科书基本都采取了国家机构法和基本权利分册的模式。在此，我们首先需要对基本权利教义学与基本权利理论的关系进行简要阐述。

[51]王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第107页。所以，在基本权利条款内部找不到关于法律后果的设定，不代表宪法对违宪的后果未作规定，第5条第3款已经明确，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。所谓基本权利总论，亦即一般基本权利学说（allgemeine Grundrechtslehren），囊括基本权利的权利主体、义务主体、保护范围、干预和正当化论证、冲突与竞合等问题，统一适用于所有单项基本权利的司法适用。但相较其他审查框架之于其各自学科，基本权利的三阶层审查框架对于宪法学还具有几点特殊的意义。

这种层次分明的思考模式，首先可以避免讨论焦点涣散。在第三个阶层干预的正当化要审查：国家对基本权利的此种干预是否具备宪法正当性？基本权利并非绝对不受限制，实际上，宪法本身已经预设了对基本权利的限制可能性。（参见文章结尾的审查框架图示） 为了更准确地理解三阶层审查框架的构造，我们还需要对相关的术语和概念做一些说明。刑法学上的三阶层审查框架（构成要件该当性—违法性—有责性）亦是如此，如果一个行为被认定不符合构成要件该当性，那么就无需进入违法性阶层去探讨正当防卫、紧急避险等问题。

在得出保护范围开启的结论后，就可以进入下一层的审查。在国内学界，基本权利教义学的提出和发展大致是过去十年的事情。

至于差别对待损害强度的衡量，则需要综观差别对待的划分标准（是否属于宪法禁止分类事项、划分标准与人格的接近程度、差别对待对象改变划分标准的可能性）、差别对待涉及的基本权利类型（差别对待是涉及自由权还是社会权、在自由权中是涉及言论自由还是职业自由等）、差别对待使得基本权利主体行使权利的可能性等因素。其次，即便一个条文只规定了一项基本权利，仍然需要区分其中关于保护范围和限制的部分，以第36条宗教自由为例，该条第1款、第2款和第3款第1句属于对保护范围的界定，而第3款第2句和第4款则属于基本权利的限制。

当然，笔者也同意，在侵权责任法中保护对象的界定不是主要问题，但在基本权利审查中，保护范围的界定却具有重要意义，也经常引起争议。实际上，如果我们阅读1985年之前宪法法院作出的裁判，就会发现，彼时的判决远不如今天这么层级清晰、易于理解检验和拆解分析。但本文主张，以后应在概念和术语上对基本权利干预与限制尽量加以区分。而之所以会出现这种变化，与皮浩特与施林克的这本基本权利教科书是分不开的。概括言之，在第一个阶层保护范围要审查：公民（受到国家干预）的行为本身是否受到某项基本权利的保护？以机动车限行为例，在保护范围这一步，我们需要分析：公民开车出行的行为是否受基本权利保护？如果是，具体受哪项基本权利保护？如果这种行为本身自始即不落入任何基本权利的保护范围，那么也就不需要再对国家的限行措施进行合宪性审查。进而，作为对此种原则—例外关系的进一步落实，在基本权利限制问题上，干预的正当化这个审查阶层又预设了一种限制的限制的逻辑。

而这些与基本权利相关的事例，也每每因其重大意义而引发公众的热烈讨论。于是，就很容易仅凭自己的第一直觉，想到哪儿就从哪儿入手，哪里熟悉就从哪里入手。

[55] [德]Christian Starck：《基本权利的解释与影响作用》，许宗力译，载[德] Christian Starck：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，台湾元照出版公司2006年版，第314页。[38]而随着宪法裁判的继续积累和教义学体系的更加成熟，德国的基本权利教科书市场也时有新作出版，愈显丰富。

而如果将个人有自由和个人自由应受限制这两个存在内在紧张关系的判断混沌地糅于一体，最终就往往会导致基本权利被过度乃至任意限制的后果。[15]分别参见BVerfGE 1, 14 (52) - Südweststaat(1951); BVerfGE 55, 72 (88) - Präklusion I (1980). [16] BVerfGE 129,49 (69) - BAföG-Teilerlass (2011). [17] Volker Epping, Grundrechte, Berlin: Springer, 8. Aufl. 2019, Rn. 799. [18] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020,Rn. 527 [19]将公民相对于国家的关系概括为被动地位、消极地位、积极地位和主动地位，后三种地位大体上分别对应基本权利作为防御权、受益权、选举权和参政权，参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第78-79页。

而在美国的课堂上，就只有各项具体的基本权利，而没有基本权利总论。进而，与防御权案件中对国家干预的过度禁止原则相反，处理保护义务案件的整体思路就是不足禁止，禁止国家不履行或不充分履行其保护义务。Erwin Chemerinsky则在其所著的1800多页的宪法教科书中，用四页的篇幅提出了一个普遍性的基本权利四步分析框架（frameworkfor analyzing fundamental rights），参见Erwin Chemerinsky, Constitutional Law (6th Edition), New York: WoltersKluwer, 2019, pp. 906-909. [28] Christian Bumke, Die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik inder deutschen Staatsrechtslehre unter dem Grundgesetz, AöR 144 (2019), S. 1 (13ff., insbes. 43-46). [29] JürgenSchwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt: Selbstverlag, 1977, 2.Aufl. 1997; Albert Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, Köln: Heymann, 1979. [30] ChristianBumke, Die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik in der deutschenStaatsrechtslehre unter dem Grundgesetz, AöR 144 (2019), S. 1 (47). [31] BodoPieroth/Bernhard Schlink, Grundreche, Heidelberg: C. F. Müller, 1985. [32]最典型也是最重要的是KonradHesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Heidelberg: C. F. Müller, 1967, 20. Aufl. 1995, Nachdruck 1999。可以说，正是这套框架与方法，使法律人对一个问题的分解剖析能区别于普通人的街头巷议。

[25]对比教科书的结构亦能印证这一结论：德国通行的基本权利教材在展开对单项基本权利的逐一分析之前，都会先集中讲述基本权利总论，最典型的编排方式依次分为基础知识（基本权利的概念、历史、规范体系等）、基本权利总论和基本权利分论三大部分。[54]参见陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案（荷花女案），载《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第2期，第30-31页。

[37]自2013年起，这本经典教材又交由两位创始作者的弟子续写，目前已更新至2020年第36版。相应地，对平等权案件的审查也形成了一套两阶框架：在第一个阶层审查是否存在差别对待。

这种步骤性和历时性，使我们可以避免多头检验，避免在无谓问题上浪费时间。如果支持诉请，那么法官也必须明白地告诉国家，相关立法或公权力行为的错误，到底是在于缺乏法律依据（法律保留）、效果上南辕北辙（适当性）、程度上以牛刀杀鸡（必要性）或是根本上得不偿失（均衡性）。

在德国的基本权利课程中，有一半时间要被用来讲述对所有基本权利一体适用的内容。[8]如果绝对权利只能以全有全无的方式（all or nothing）存在，那么教义学上的直接后果就是，对这些基本权利来说，任何干预都自动等同于侵害，不存在正当化干预的可能性，也就不需要进行第三个阶层的审查。另一方面，展现于方法论上，这种分开处理的操作大体上也对应了两种不同的方法，第一部分主要适用涵摄和解释，通过对保护范围的解释，将个人的行为涵摄于基本权利规范。[50]王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第107页。

（2）对基本权利的干预。文章最后附上了三阶层审查框架的图示，[59]供同学们参考复习。

[23]实际上，三阶层审查框架以及基本权利总论的其他内容，是在大量的宪法裁判基础上、由学者最终完成归纳总结并成为通说的。如果没有构成干预，就不必再考虑干预是否正当。

甚至在每个阶层的内部也存在更为细致的划分，在基本权利案件的干预正当化阶层之内，如果认定干预行为不符合法律保留原则，那么就可以直接认定构成对基本权利的侵害，不需要再进行比例原则的审查。[46]而这样一种阶层式审查框架，至少具有以下几点优势。